編者按：2018俄羅斯世界杯吸引全球球迷的關注，同時，搭載世界杯的便利，很多經營者在自己的服務場所內提供世界杯體育賽事的現場直播，該行為是否侵犯版權引發(fā)爭議。本文作者認為，這種行為并不侵犯權利人的版權，但可以于版權法體系之外求諸反不正當競爭法加以保護。
2018年世界杯激戰(zhàn)正酣，各支強隊聚集俄羅斯，吸引了大量的公眾關注。與此同時，版權的烽火則燃遍了世界各地。關于體育賽會組織者權利、廣播組織者權利、運動員是否是表演者以及轉播權是否可以延伸到網絡等一系列問題引發(fā)了版權界的討論。由于世界杯超乎尋常的熱度，帶火了一系列產品或服務，人們日常生活中的現象愈發(fā)放大了固有的版權理論適用問題。
搭載世界杯的便利，很多經營者在自己的服務場所內提供世界杯體育賽事的現場直播，或在酒吧，或在露天，利用大屏直播世界杯招徠顧客。在這一過程中，消費者一般不需要支付入場費用，但所消費的酒水、燒烤等商品的價格會相應增加，同時也會因為世界杯的便利而獲得消費流量的增加。該行為是否侵犯版權或鄰接權？
廣播權能否作為請求基礎？
我國著作權法第十條第十一款規(guī)定：“廣播權，即以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利。”上述經營者確實通過“類似工具向公眾傳播”，但是否構成對廣播權的侵犯呢？對這個問題的回答應當回歸到先決問題上。根據該條的解讀，只有傳播被廣播的內容是作品才構成對廣播權的侵犯，則該問題轉化為體育賽事是否具備可版權性的問題，該問題在我國也存在一定爭議。
“廣播權”作為作者所享有的權利而非鄰接權人的權利，其指向的客體是作品而不是節(jié)目信號、錄音制品之類的鄰接權客體。由于各國在作品獨創(chuàng)性高低和獨創(chuàng)性有無的問題上標準不一，且各國對于固定性要求有所差別，體育賽事即時錄制品是否構成受版權保護的客體因而需要結合各國的法律規(guī)定。美國版權法對獨創(chuàng)性要求較低，且法律不設鄰接權，體育賽事錄制只要滿足了固定性的要求，即可獲得作品地位。
在我國，體育賽事和體育賽事節(jié)目都不能作為作品，援引國外“場所權（house right）”理論，體育賽事本身是賽會組織者場所控制權的客體。筆者認為，更嚴謹地說，它是一種事實、可保護的投資利益，只能作為合同權利而不能成為版權這樣的對世權。對于一種事實的錄制而形成的體育賽事節(jié)目，由于行業(yè)要求和公眾預期，必須按照特定的標準來錄制，缺乏選擇安排的必要空間。因此，體育賽事節(jié)目亦不可作為作品。由于經營者用大屏幕電視機等“類似工具向公眾傳播”的內容并非“廣播的作品”，因此廣播權不能作為國際足聯（FIFA）的請求基礎。
FIFA作為世界杯的組織者，在其向廣播組織提供的體育賽事節(jié)目中常常注明“copyright by FIFA”，誠然，在獨創(chuàng)性較低的法域，體育賽事節(jié)目可以構成作品，但是，這種聲明不能作為我國規(guī)制上述行為的依據，否則可能構成“超國民待遇”。
表演者權能否作為請求基礎？
以“桑巴足球”馳騁足壇的巴西隊是世界足球歷史上最偉大的球隊之一，由于先后5次捧得世界杯最高榮譽大力神杯而被稱為“五星巴西”。巴西足球史上涌現了貝利、羅納爾多、小羅、卡卡和內馬爾等名將，他們的足球“表演”受到球迷的廣泛喜愛。因此，由于足球的強盛，巴西曾經在其版權法中明確運動員作為版權法意義上表演者的地位，“俱樂部享有如同其他文藝作品表演者所享有的經濟權利，即禁止他人轉播和錄制有關運動員的比賽實況；如果許可他人轉播和錄制，則有權取得經濟報酬。所得報酬80％將歸比賽的組織者，20％歸運動員均分。”如果我國也將運動員認定為表演者，則根據著作權法第三十八條第三款的規(guī)定，表演者可以“許可（或禁止）他人從現場直播和公開傳播其現場表演，并獲得報酬”。
只有被表演的對象是著作權法意義上的作品時，表演者才能被法律認可而享有表演者權。廣義的表演者還包括了對非作品的表演，如馬戲作品、魔術作品即是其例，這是《羅馬公約》給予各國的自由。但是，這種表演者設置一定要遵循類型法定原則。我國現行法將表演者嚴格限定為表演文學藝術作品之人，故而足球運動員的“表演”是一種缺乏版權法意義的行為。
阿根廷球員吉諾比利是籃球運動中較早將“歐洲步”技術動作運用純熟的球員，該動作經常被其他球員效仿，解說員常常戲言這些球員“應該為吉諾比利交版權費”。從版權法的角度，這只能是一種比喻。由于球員不享有表演者權，更不能作為作者，則FIFA或球隊代位行使禁止場所服務的“公開傳播其現場表演”缺乏請求權基礎。
“搭便車”間接營利應當規(guī)制
利用世界杯的便利營利，一定程度上搭了便車。無論是體育賽事相關版權人還是鄰接權人都難免覺得他人侵犯了自己的潛在經營空間。如美國一家公司“文字直播”NBA，就曾被美國職業(yè)籃球聯賽官方起訴。筆者認為，盡管客觀上場所經營與世界杯存在一定聯系，但該間接營利并不損害版權人法益。
“搭便車”間接營利有必要規(guī)制，但以何種程度為限值得推敲。筆者認為，宜采體系化解釋的方法加以推斷。美國在Herbert v Shanley案中明確間接營利構成侵權的規(guī)則，并在《版權法》第一百零九條（b）規(guī)定：“特定的錄音制品所有者不可為了直接或間接的商業(yè)利益以出租或出借或屬于出租或出借性質的其他任何行為或做法處置或授權處置該錄音制品的占有權。”出租與出借相比，最大的區(qū)別在于出租行為本身可以直接獲利，而出借行為本身則不可直接獲利。
從日常生活經驗上看，經營者在其場所播放世界杯直播以間接營利的行為似有投機之嫌，但通過以上權利主體資格和受控范圍的分析，其并不侵犯相關權利人的某一版權或鄰接權。世界杯蘊藏巨大的投資利益，可以于版權法體系之外求諸競爭法模式加以保護，但仍然要結合具體行為及其產生的效果和競爭關系等因素的確定進行個案分析。（華東政法大學 陳虎）
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